政大法學評論第166期 (2021年9月)

  • 2021-09-30
  • 楊嘉茵
〔刑法〕惲純良
從歷史發展與犯罪結構論不法意圖在背信罪中的消長——兼評特殊背信罪肥大化的立法趨勢
摘 要
背信罪中的不法意圖到底能夠發揮什麼樣的作用,一直以來都是一個有待澄清的問題。近期來講,儘管若干我國文獻對於在背信罪中設計不法意圖的作法採取肯定的立場,並且進一步地將上述觀點推及特殊背信罪的領域;但是如果進一步去追溯背信罪的發展歷史,我們不難發現:不管是不法意圖的設定或者特殊背信罪的立法方式,其實早在一百多年前的德國法中就曾經出現過,但卻因為種種的難以克服的問題,早已為德國立法者所放棄。令人感到疑慮的是,如今我國雨後春筍般出現的特殊背信罪,除了若干本土的問題之外,與一百多年前德國文獻上的爭議都具有高度的近似性。面對這個亟待改正的現狀,在對於我國刑法典中背信罪做出一定程度的修正之前,德國帝國刑法典時代對於不法意圖的解釋標準,以及日本當代學說對於不法意圖採取寬鬆的理解方式,或可作為我國實務家在操作背信罪時的參考。
關鍵詞:不法意圖、特殊背信、框型結構、義務違反、財產法益、財產損害、濫權理論、背託理論

〔刑法〕張明偉
域外公文書之證據能力
摘 要
刑事訴訟法第159條第1項:「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。」因最高法院107年度第1次刑事庭會議決議肯認域外警察所製作之筆錄具證據能力,關於域外非警察作成公文書之證據能力基礎為何,因法未明文,即有探討之必要。本文於介紹我國實務發展與美國法制後,主張應以積極存在特別可信情狀作為域外公文書之證據能力基礎。此外,未於境外取證程序中保障被告對質權之我國現行傳聞法制,亦存在違反正當持續的疑慮。
關鍵詞:證據能力、域外公文書、傳聞、對質、公務員

〔民法〕林易典
論基於婚姻所生父子關係之生母否認權與行使上限制——我國民法第1063條第2項與歐陸主要規範之比較觀察
摘 要
就基於婚姻所生之法律上父子關係,於子女與夫之間不具血緣連繫時,一九八五年民法於第1063條第2項賦予生母否認權,令其得推翻此一既存法律上父子關係。惟生母否認權於行使上卻不受限制,將影響子女保有法律上父子關係之利益。特別是夫與子女於其未成年期間內曾有扶養、保護與教養之實際互動關係時,子女經此即對於法律上父子關係之存在形成心理、情感上認同,而就其存續具有人格上利益。由於生母並非法律上父子關係之當事人,且生母經由行使否認權所取得之自身利益本屬有限,故立法政策上應就生母否認權導入行使上之限制,而且應以「符合子女之利益」作為限制事由,以兼顧法律上父子關係之安定性。如不能導入此等限制,立法政策上毋寧刪除生母否認權,以避免生母經此所得之利益及血緣真實追求強度之增強,與子女所受之不利益間發生失衡的結果。
關鍵詞:父子關係、親子關係、生母否認權、否認權、行使上限制、子女利益、血緣連繫

〔民法〕沈冠伶
數位化時代的裁判外紛爭處理制度——從ADRODR的程序保障
摘 要
相較於國際發展,我國裁判外紛爭處理制度有必要強化之部分,主要有二,其一是民間型裁判外紛爭處理(ADR)制度;另一則是線上紛爭處理(ODR)制度。本文以此二者為研究對象,探討以下課題:關於民間型ADR制度:為提供當事人優質之紛爭處理制度選擇可能,進而減輕司法及行政機關之負擔,如何藉由律師之參與以強化民間型ADR之運作,促成當事人合意解決紛爭;關於ODR制度:在數位化時代,線上交易增生,紛爭亦隨之而來。ODR雖源自於ADR制度,主要建立在當事人合意之基礎上,但另有其特性。廣義之ODR涵蓋法院程序之線上數位化,惟為能集中討論議題,本文以消費紛爭為對象,參考國外發展狀況,探討法院外之ODR制度,其特色、類型、重要之程序原則及在我國之建置可能。
關鍵詞:裁判外紛爭處理、線上紛爭處理、調解、律師和解、律師協同程序、消費紛爭、小額請求、程序保障、程序選擇權